行政复议决定书

云市监行复〔2019〕4号

　　申请人：王某某，性别：男，出生年月：1978年7月，联系地址：广东省东莞市万江区。

　　被申请人：云城区市场监督管理局，住所：云城区星岩三路16号，法定代表人：陈悦，职务：局长。

　　申请人对被申请人于2019年7月23日作出的《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号）不服，向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

　　申请人请求：

　　一、确认被申请人作出的《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号），超出法定期限；

　　二、撤销被申请人作出的《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号）中的不予行政处罚决定，并责令被申请人重做；

　　三、撤销被申请人作出的《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号）中的举报奖励决定，并责令被申请人重做。

　　申请人称：

　　一、被申请人作出的回复明显事实不清。被申请人已确认涉案违法行为被生产厂家所在地行政机关进行行政处罚，又在本案认定该违法行为轻微，明显与事实不符，明显为同案不同判，故被申请人作出的答复，明显为事实不清，适用法律错误。

　　二、被申请人作出的回复超出法定期限。申请人通过挂号信（邮件编号：XA10297396544）邮寄《投诉举报函》。云浮市市场监督管理局于2019年3月2日收到，将该函分派到被申请人处。被申请人于2019年7月23日作出《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号），超出法定期限告知申请人。

　　三、被申请人作出的奖励决定适用法律错误。本案中申请人提交了被举报方的违法事实、线索及部分证据，举报内容与违法事实相符。故申请人本次的奖励应当按照二级而非三级奖励。

　　被申请人称：

　　一、对被投诉举报人肇庆市某公司云浮某分店销售劣药行为不予行政处罚，事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当，具体情况详见所附案卷材料。

　　二、针对申请人所提复议请求，被申请人答复如下：

　　（一）被申请人向申请人送达投诉举报回复符合法定期限。2019年3月15日，被申请人收到《云浮市市场监督管理局投诉举报转办单》（云市监药投转〔2019〕1号），当日予以立案。2019年7月23日依法对被投诉举报人作出不予行政处罚，2019年7月24日以EMS方式向申请人发出《关于对〈投诉举报函〉的回复》告知处理情况。期间，被申请人分别于2019年4月29日、6月24日发函至信宜市市场监督管理局协助调查相关情况，信宜市市场监督管理局分别于2019年5月8日、7月5日复函。根据《食品药品投诉举报管理办法》第二十条和第三十八条规定，被申请人在2019年3月15日至7月23日期间作出了延长投诉举报处理期限的决定，且协助调查所需时间不计算在投诉举报处理期限内。因此，被申请人自2019年3月15日立案起至7月24日向申请人送达《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号），没有超出90个工作日的期限。

　　（二）被申请人对被投诉举报人销售劣药行为作出不予行政处罚，事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当。被投诉举报人销售涉案蛤蚧的行为，违反《中华人民共和国药品管理法》（以下法律法规均用简称）第四十九条第一款的规定，构成销售劣药的违法行为，但被投诉举报人不具有主观故意，进货时落实了查验义务。涉案蛤蚧虽未去除头足、切成小块，但不会因此出现性味、归经、功效等的改变，不影响其功能与主治，且其销售涉案蛤蚧数量少，违法行为轻微，主动采取改正措施，没有造成危害后果。上述情形符合《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，依法应当不予行政处罚。

　　（三）被申请人作出的奖励决定适用法律法规正确。申请人投诉举报时，提供了以下材料：一是购物小票复印件一张，但是所记载的商品名称蛤蚧的批号为1810027，与其《投诉举报函》所称的蛤蚧批号1802011不一致；二是蛤蚧实物照片打印件一页含三幅图片，但照片含糊不清，难以辨别蛤蚧的具体情况。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第九条规定，被申请人认为申请人只是提供了被投诉举报人的违法线索，认定申请人的投诉举报属于三级奖励等级。根据《食品药品违法行为举报奖励办法》第十条第（一）项规定，决定给予申请人200元奖励。

　　经审理查明：

　　2019年3月2日，本机关收到申请人的《投诉举报函》，信中反映申请人2018年11月26日在肇庆市某公司云浮分公司购买1袋蛤蚧（批号：1802011，生产日期：2018.2.2，生产厂家：某市中药饮片公司），花费50元，并附有购物小票（显示蛤蚧批号：1810027）复印件和产品照片（显示蛤蚧批号不全：18020）打印件（注：均没有由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，注明出证日期、证据出处，同时签名）。申请人认为，被投诉举报人确曾销售过涉案批号产品。依照信宜市食品药品监督管理局作出的《关于对〈投诉举报函〉的回复》（信食药监复〔2019〕05号），涉案批号产品为劣药，并进行了行政处罚。请求：1．以书面形式告知是否受理；2．在对被投诉举报人作出行政处罚后通过书面形式告知；3．依法奖励；4．责令被投诉举报人召回涉案产品；5．责令被投诉举报人补偿；6．依法对所反映的事项作出相应行政处罚。

　　根据属地管理原则，本机关将上述投诉举报事项转交云城区食品药品监督管理局（因机构改革不再保留，其职责由被申请人承担）处理。2019年3月15日，被申请人予以立案。经调查：

　　1．2018年12月19日，被申请人曾根据申请人的同一投诉举报事项，对肇庆市某公司云浮分公司进行现场检查，在其经营场所暂未发现申请人所投诉举报的蛤蚧。由于未能核实其经营的蛤蚧实物是否符合药典标准要求，被申请人于2019年2月20日向申请人作出《关于“肇庆市某公司云浮分公司”投诉举报处理情况回复》（注：大药店属笔误，应为大药房）。

　　2．2019年4月29日，被申请人向信宜市市场监督管理局发出《协查函》。2019年5月8日，该局复函确认某市中药饮片公司系依法设立的药品生产企业。申请人所反映的蛤蚧（批号：1802011，生产日期：2018.2.2）是该公司生产。该批药品未按《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》，2015年版）的要求除去鳞片及头足，切成小块。原信宜市食品药品监督管理局已依法对该公司生产的该批蛤蚧进行处理。

　　3．2019年5月28日，被申请人向某市中药饮片公司发出《协查函》。2019年6月1日，该公司回复其生产的蛤蚧（批号：1802011）属于中药饮片。该批药品在执行《中国药典》（2015年版）的基础上，加入《广东省中药炮制规范》（1984年版）标准。其在生产、检验过程中，成品性状执行《广东省中药炮制规范》（1984年版）要求。该公司现已按照《中国药典》（2015年版）的炮制要求执行“除去鳞片及头足、切成小块”，没有再同时执行《广东省中药炮制规范》（1984年版）。

　　4．经查，《广东省中药炮制规范》（1984年版）对蛤蚧的【炮制】规定为：用时除去鳞片及眼睛，切成小块。《中国药典》（2015年版）对蛤蚧的【炮制】规定为：除去鳞片及头足，切成小块。某市中药饮片公司在2018年2月5日对批号为1802011的蛤蚧出具的《检验报告书》中，显示检验依据为《中国药典》（2015年版）和《广东省中药炮制规范》（1984年版）。

　　5．2019年6月10日，经被申请人负责人批准，执法人员通过申请人的手机（13669657929）发送短信，告知因情况复杂，投诉的问题延长处理期限至2019年7月17日。

　　6．2019年6月24日，被申请人向信宜市市场监督管理局发出《协查函》。2019年7月5日，该局复函确认原信宜市食品药品监督管理局对某市中药饮片公司生产的蛤蚧（批号：1802011）作出了“没收违法所得315元整，处货值金额一倍罚款，罚没款合计675元整”的行政处罚决定，对申请人按照三级举报奖励给予200元奖励金。

　　7．2019年6月25日，被申请人对被投诉举报人进行调查。肇庆市某公司云浮分公司在2019年2月14日已依法变更企业名称为肇庆市某公司云浮某分店。原分公司在2018年11月24日至12月19日期间共购进17对某市中药饮片公司生产的蛤蚧（批号：1802011、1810027、1806069，货值金额合计：425元），已售出12对（进货价：17元/对，销售价：25元/对，利润合计：96元），退货处理5对。其中，2018年11月26日销售的蛤蚧批号为1810027（注：非申请人函中所称的1802011）。

　　原分公司能提供某市中药饮片公司的营业执照、药品生产许可证和药品GMP证书，以及涉案批号蛤蚧调拨清单、检验报告书等资料复印件，履行了药品进货查验义务。其在收悉生产企业发出《产品召回通知》后，对2018年12月19日调拨的蛤蚧（批号：1806069）直接作退货处理。对无法直接联系的顾客，在分公司门店显眼处张贴召回通知。

　　8．2019年7月18日，被申请人通过申请人的手机（13669657929）发送短信，告知因情况复杂，需要其他部门协助调查，投诉处理时间按规定顺延。

　　2019年7月23日，被申请人对被投诉举报人作出了《不予行政处罚决定书》（云区市监不处字〔2019〕1号）。认定当事人销售涉案蛤蚧的行为违反了《药品管理法》第四十九条第一款的规定（货值金额：425元，违法所得：96元）。由于当事人不具有主观故意，进货时落实了查验义务，该蛤蚧虽未去除头足、切成小块，但不会因此出现性味、归经、功效等的改变，不影响其功能与主治；且当事人销售涉案蛤蚧的数量少，违法行为轻微，主动采取改正措施，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定，依法不予行政处罚。

　　2019年7月24日，被申请人通过EMS（邮件号码：1084991005732）向申请人发出《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号），反馈办理结果，并依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第九条、第十条第（一）项规定，决定按三级举报奖励的标准给予200元奖励。2019年7月26日，申请人通过《举报奖励申请表》向被申请人寄出开户银行和银行账号。2019年8月22日，被申请人通过中国工商银行网上银行向上述银行账户汇出200元举报奖励金。

　　上述事实有下列证据证明：1．申请人《行政复议申请书》及所附相关材料；2．被申请人《行政复议答复书》及所附相关材料；3．其他相关材料。

　　本机关认为：

　　一、被申请人对被投诉举报人作出不予行政处罚决定，符合过罚相当原则。《药品管理法》第十二条规定：“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂。”第十七条规定：“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。”本案中，涉案按中药饮片生产的蛤蚧的主要问题是在炮制上执行《中国药典》（2015年版）还是《广东省中药炮制规范》（1984年版）。由于药品生产者和经营者履行的义务不同，承担的法律责任亦应有所区分。结合被投诉举报人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的情节，被申请人根据《行政处罚法》第二十七条第二款和第三十八条第一款第（二）项的规定，依法可以不予行政处罚，没有明显不当。

　　二、被申请人向申请人反馈办理结果，未超过规定的期限。根据《食品药品投诉举报管理办法》第十五条、第二十条和第三十八条的规定，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5个工作日即为受理。投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60个工作日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60个工作日期限届满前经批准可适当延长办理期限，延长期限一般不超过30个工作日；其中，其他部门协助调查所需时间不计算在投诉举报办理期限内。本案中，自本机关2019年3月2日收到《投诉举报函》，至被申请人2019年7月24日送达《关于对〈投诉举报函〉的回复》，历时100个工作日（期间经批准并告知延长办理期限），扣除两次请求信宜市市场监督管理局协查调查所需的16个工作日（未计邮件在途时间），投诉举报办理期限共84个工作日，未超过规定期限。

　　三、被申请人作出的奖励决定，适用依据错误但不予撤销。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十一条规定：“收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。”本案中，申请人在《投诉举报函》中反映于2018年11月26日在被投诉举报人处购买批号为1802011的蛤蚧，但所附购物小票复印件显示蛤蚧批号为1810027，产品照片打印件显示蛤蚧批号不全（18020），不能相互印证。且申请人提供的购物小票复印件和产品照片打印件，均没有在核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名，不符合提供证据的要求。因此，被申请人认定上述《投诉举报函》及所附购物小票复印件和产品照片打印件属于线索，未作为证据使用，符合《食品药品违法行为举报奖励办法》第九条中的三级奖励。但是，该办法的第六条第（三）项已明确，举报奖励应当符合“举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”条件。被申请人依法对被投诉举报人作出不予行政处罚决定，申请人不符合举报奖励条件。

　　根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2目和《行政复议法实施条例》第五十一条的规定，本决定如下：

　　确认被申请人在《关于对〈投诉举报函〉的回复》（云区市监处告字〔2019〕1号）中作出的奖励决定，适用依据错误，但不予撤销。

　　申请人不服复议决定的，可以在收到本决定之日起十五日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

                                                        云浮市市场监督管理局

                                                            2019年9月24日